Resolución CNMC 9 julio 2015 Competencia Televisiones Código Buenas Prácticas SGAE Multa Acuerdo Terminación Convencional Recaudación

SGAE publicó el pasado 29 de julio una nota informativa sobre la resolución de la Comisión Nacional de Competencia en el expediente sancionador S/0466/13 SGAE/AUTORES, incoado por la Dirección de Investigación de la CNMC contra SGAE por determinadas conductas realizadas por esta en el mercado de las televisiones.

La nota informativa lanzada a los medios por SGAE ha generado una fuerte confusión. Parece que esta directiva trata de ocultar la verdad sobre la sanción de la CNMC desde el propio título de la “nota informativa”. Analicemos la descripción de hechos realizada por SGAE, en la que se falta a la verdad de manera continuada e intencionada a la vista de la resolución de 9 de julio de 2015 de la Sala de Competencia de la CNMC:

 

1ª/ La CNMC, según la nota informativa de SGAE, “no declara abusivas las tarifas ni las condiciones comerciales aplicadas por SGAE”.

Esto es incierto.

La realidad es que cualquiera que lea la resolución de la CNMC llegará a la conclusión contraria, es decir, que la CNMC declara abusivas tanto las tarifas como las condiciones comerciales aplicadas por SGAE a las televisiones.

Y no sólo eso, es que la propia SGAE asume en sus compromisos que las tarifas y demás condiciones aplicadas a las televisiones eran, además de abusivas, discriminatorias, como lo prueba los compromisos presentados por SGAE ante la CNMC a 8 de octubre de 2014 (páginas 46 a 49 de la resolución).

SGAE cometió dos tipos de prácticas prohibidas (páginas 4 y 5 de la resolución):

Primera práctica prohibida:

En primer lugar, SGAE cometió, según la Dirección de Investigación (DI) de la CNMC, “una infracción única y continuada consistente en la configuración de un sistema de descuentos y aplicación de tarifas de contenidos musicales para emisiones televisivas poco transparente que genera discriminaciones injustificadas entre operadores de televisión en el mercado de gestión de derechos de reproducción y comunicación pública correspondientes a autores y editores de contenidos musicales que se emplean en la emisión de espacios televisivos˝.

Estos acuerdos fueron suscritos el 4 de octubre y el 5 de noviembre de 2012 por Reixa con ANTENA 3 y TELE 5 en virtud de los cuales, a cambio de un descuento del 15% sobre las tarifas generales que se les aplicarían en el periodo 2012 a 2015 bajo el paraguas de una “pretendida” caída de ingresos de publicidad, se intentaba realmente limitar la actividad editorial de dichas televisiones respecto de la música incluida en sus emisiones con el objetivo esencial de beneficiar a determinados editores (las multinacionales del disco que se sientan en la Junta Directiva de SGAE) en perjuicio de otros (las editoriales filiales de las televisiones), perjudicando en todo caso a los autores de obras musicales y audiovisuales en general.

En todo caso, resulta incalificable que unas tarifas pactadas sobre la base de los ingresos de publicidad de las televisiones se redujeran, precisamente, sobre la base de la disminución de ingresos de publicidad de las televisiones, cuando obviamente la base tarifaría asumía, por su propia metodología, cualquier disminución de ingresos de publicidad de las televisiones y esto había sido asumido en los contratos vigentes de SGAE con ANTENA 3 y TELE 5.

Segunda práctica prohibida:

En segundo lugar, SGAE, según la Dirección de Investigación de CNMC, procedió a la “distorsión de la capacidad de ANTENA 3 y TELE 5 de determinar sus contenidos musicales, mediante la imposición a estos operadores de televisión, que cuentan con servicios de edición musical propios, de condiciones abusivas, consistentes en la vinculación de descuentos, siempre que limiten el número de obras musicales de su control editorial que pueden emplear en sus emisiones.”.Esta cuestión se refiere también a los “acuerdos de buenas prácticas” a 4 de octubre y 5 de noviembre de 2012 suscritos por Reixa y parte de la actual directiva con ANTENA 3 y TELE 5, dado que en los mismos, y según consta en la resolución de la CNMC, SGAE habría impuesto a estos operadores las siguientes condiciones:

  1. que la televisión no acaparara más de 33% de las obras de su exclusivo control en sus emisiones
  2. que el porcentaje de derechos cedidos por el autor al editor no excediera del 50%
  3. mayor apertura en la divulgación de obras.

El acuerdo de “buenas prácticas” con el que Reixa , a bombo y platillo, pretendía acabar con la demagógicamente denominada como “Rueda de las televisiones”, realmente ha resultado ser un acuerdo prohibido, es decir, de “malas prácticas” y que, a su vez escondía detrás una verdadera “Rueda” bien distinta que es la que tiene ahora encima de la mesa el Consejo de Dirección de SGAE ante las nefastas consecuencias de la modificación apresurada, nociva e irreflexiva de los sistemas de reparto, documentación y valoración de la música en el audiovisual.

Es tan cierto que la CNMC declara abusivas las tarifas y las condiciones comerciales aplicadas por SGAE a las televisiones (es decir, exactamente lo contrario a la consignado en la nota “informativa” de SGAE) como que la propia SGAE se ha comprometido a cesar en estas prácticas respecto de ANTENA 3 y TELE 5, sin perjuicio de mantener la bonificación del 15% sobre la tarifa de aplicación no ya a estas televisiones, sino a todas las televisiones que operan en España. Esto puede confirmarse en las páginas 48 y 49 de la resolución, en la que se reflejan los compromisos asumidos por SGAE que incluyen (textual de la propuesta de la propia SGAE aprobada por la CNMC):

“En el plazo de un mes desde la notificación a la SGAE de la Resolución del Consejo de la CNMC que acuerde la terminación convencional de este expediente, la SGAE dejará sin efecto los Acuerdos suscritos con Antena 3 de Televisión, S.A. y con MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. los días 4 de octubre de 2012 y 5 de noviembre de 2012, respectivamente, sin perjuicio de mantener en vigor la reducción transitoria prevista en la Estipulación Primera de los citados Acuerdos, a la que se refiere el apartado 3.i) de estos Compromisos.”

Hablando claro: la gestión de Reixa y el Consejo de Dirección y Junta Directiva anteriores y presentes (pues muchos de los principales cargos son los mismos), le ha costado o va a costarle a SGAE, directamente en recaudación, una cantidad difícil de evaluar concretamente pero que podría ascender, en su conjunto, a más de 30 millones de euros entre la suma de unos y otros conceptos.

Y ello porque, con independencia del acuerdo de “buenas prácticas”, SGAE ha asumido aplicar esa reducción transitoria (2012 a 2015) del 15% a todos los operadores de televisión de la siguiente forma (textual de la propuesta de SGAE aprobada por la CNMC):

“Aplicar la Reducción extraordinaria y transitoria del 15% sobre los ingresos de explotación procedentes del mercado de abonados y/o de publicidad, analizada por la Dirección de Competencia en el citado expediente, a todos los operadores de televisión que justifiquen haber sufrido una caída en sus ingresos comerciales.¨

¨La citada reducción extraordinaria tendrá una duración máxima de cuatro años consecutivos, siempre que con anterioridad al vencimiento de ese plazo, no se produzca una evolución favorable del mercado de abonados y/o de publicidad en televisión que signifique un crecimiento durante, al menos, dos años consecutivos, en cuyo caso, la reducción del 15% será minorada en el mismo porcentaje de crecimiento que haya experimentado el mercado de abonados y/o publicitario en televisión en el citado periodo bienal.”

Los acuerdos 4 de octubre y 5 de noviembre de 2012 suscritos por Reixa con ANTENA 3 y TELE 5 fueron aprobados por el Consejo de Dirección de SGAE de 4 de octubre de 2013, tal y como consta en la página 33 de la resolución. La pregunta es la siguiente:

¿SGAE va a reclamar la responsabilidad correspondiente (posiblemente cercana, cuando no superior, a 30 millones de euros) a los Consejeros que votaron a favor o no salvaron su voto en este acuerdo? La respuesta: No. Las consecuencias de este “acuerdo de terminación convencional¨y del ¨código de buenas prácticas¨ las pagamos los socios de SGAE.

O dicho más claro: ¿el actual presidente de SGAE Acosta, Reixa y demás consejeros que votaron a favor van a responder de los daños y perjuicios causados a SGAE y a sus socios derivados, directamente, de la firma de estos acuerdos? Y los técnicos que en su momento asesoraron en ese acuerdo y formaron parte de la Comisión negociadora con ANTENA 3 y TELE 5 ¿van a responder de los daños y perjuicios causados? No. Claro que no.

La realidad es que esta ¨gestión¨, cuando menos, va a costar aproximadamente 30 millones de euros. Si la actual directiva no actúa contra quienes participaron en la misma, seremos los autores los que paguemos esta cifra. Pero sería muy recomendable que alguien tomara las riendas de una vez y exigiera, como ocurren en todas las empresas o instituciones, que una gestión implique responder de ella.

 

2ª/ La SGAE, según la nota informativa, “ha hecho uso de la posibilidad que establece la Ley de Defensa de la Competencia” a través de “una serie de compromisos que resolverán los efectos derivados de las conductas que fueron objeto del expediente”.

Esto es una descripción de los hechos que falta a la verdad de nuevo.

Aunque SGAE ha hecho uso, tal y como consta en la página 5 de la resolución, de lo que se denomina en el ámbito de defensa de la competencia, como “terminación convencional”, este procedimiento o forma de finalización del procedimiento sancionador está fundamentado en dos bases que no podemos obviar:

  1. Reconocimiento de la infracción: SGAE reconoce que ha infringido la ley, normativa y regulaciones y admite su responsabilidad en la infracción.
  2. Compromiso de resolver los efectos sobre la competencia de las prácticas prohibidas. SGAE se compromete a devolver, compensar o equiparar las tarifas que infringían la ley.

De hecho, el art. 59.1 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia que regula esta modalidad de terminación de los expedientes sancionadores incoados, señala textualmente lo siguiente:

“El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público.”

Un breve resumen de la actitud “sumisa” de SGAE ante la CNMC podría ser el siguiente:

  1. El descuento del 15% realizado por SGAE a ANTENA 3 y TELECINCO según los “acuerdos de buenas prácticas” a 4 de octubre y 5 de noviembre de 2012 suscritos por Reixa se extienden a todos los operadores de televisión privados.
  2. La exención fija del 25% de las subvenciones públicas que reciben las televisiones públicas que se venía aplicando se transforma en una exención muy superior aplicable tanto a las televisiones públicas como a la televisión privada y consistente en excluir todas las subvenciones recibidas para el mantenimiento y explotación de servicios ajenos a la actividad de radiodifusión.
  3. SGAE, que hasta ahora había fijado las condiciones del licenciamiento de los derechos de autor que gestiona, someterá a la Dirección de Investigación de CNMC la aprobación de un contrato-tipo único para todas las televisiones en el plazo de tres meses desde la notificación de la resolución.
  4. SGAE mantendrá a ANTENA 3 y TELE 5 la bonificación del 15% de descuento, a pesar de asumir el compromiso de dejar sin efecto los “acuerdos de buenas prácticas” a 4 de octubre y 5 de noviembre de 2012 suscritos por Reixa y parte de la directiva actual de SGAE en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución.

A ello hemos de añadir que, en breve, será la Sección 1ª de la Comisión de Propiedad Intelectual quien fijará las tarifas de las televisiones de SGAE, con lo que podemos prepararnos para una bajada adicional en la recaudación de este sector de entre el 15/40%. ACAM ya ha informado de este extremo en un artículo reciente pero, dada la gravedad del asunto, deberemos analizarlo más en profundidad en el futuro.

En resumen, una verdadera catástrofe tanto para SGAE como para sus socios que, además, va a condicionar de forma directa la recaudación de futuro en un sector tan esencial (según reconocía Reixa en su famoso comunicado “Viva la música”, el 50% de los ingresos de SGAE) sin perjuicio del coste inmediato (pueden ser más de 35 millones de euros) que SGAE tendrá que asumir por el periodo 2012/2015.

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